JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 4 DE VALENCIA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 419/06

ANTES P. A. 43/05 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUMERO 1 de Valencia

S E N T E N C I A Nº 339/08

En Valencia, a 1 de octubre 2.008.

Habiendo visto en Juicio Oral y público, ante el Ilmo. Sr. BEATRIZ SOBREMONTE ANDRES, MAGISTRADO-JUEZ de lo Penal número CUATRO de los de esta Capital, la causa seguida en este Juzgado como Juicio Oral - 000419/2006, de la Ley Orgánica 7/88 de 28 de Diciembre, dimanante del Procedimiento Procedimiento Abreviado - 000043/2005 JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 1 DE VALENCIA, seguido por el delito de Contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, , contra los acusados MARCELINO CONESA LUCERGA, con D.N.I. 22.819.787-S, nacido en fecha 08/08/1939, hijo de José y Francisca, representado por el Procurador INIESTA SABATER, CARMEN y defendido por el Letrado HERNANDEZ URAMBURU, IVAN; MAURICIO RAMON HUGUET, con D.N.I. 20.391.301-F, nacido en fecha 16/02/1951, hijo de José Esteban y Consuelo, representado por el Procurador IZQUIERDO TORTOSA, MARIA LUISA y defendido por el Letrado ASENJO GARCIA, FRANCISCO JOSE; CARMEN MARTINEZ QUERO, con D.N.I. 1.445.984-C nacida en fecha 12/09/1939, hijo de RAFAEL y ELENA, representado por el Procurador INIESTA SABATER, CARMEN y defendido por el Letrado GARCIA HIJAS, GUILLERMO , ALFREDO GARCIA GARCIA, con D.N.I. 23.219.440-C, nacido en fecha 07/05/1961, hijo de Julián y Ana María, representado por el Procurador INIESTA SABATER, CARMEN y defendido por el Letrado HERNANDEZ URAMBURU, IVAN; SOLEDAD RITA MOYA OLCINA, con D.N.I. 23.227.390 nacida en fecha 22/05/1962, hijo de Juan Francisco y Constanza, representado por el Procurador INIESTA SABATER, CARMEN y defendido por el Letrado GARCIA HIJAS, GUILLERMO; JOSE ESTEBAN RAMON HUGUET, con D.N.I. 20.368.707-E, nacido en fecha 13/09/1942, hijo de José Esteban y Consuelo, representado por el Procurador IZQUIERDO TORTOSA, MARIA LUISA y defendido por el Letrado ASENJO GARCIA, FRANCISCO JOSE , contra el acusado RAMIRO RAMON HUGUET con D.N.I. 19.966.011-X, nacido en Luchente (Valencia) el día 02/12/1946, hijo de José Esteban y Consuelo, representado por el Procurador IZQUIERDO TORTOSA, MARIA LUISA y defendido por el Letrado ASENJO GARCIA, FRANCISCO JOSE siendo parte acusadora el Letrado del Estado, representado por D. Vicente Fenellós Puigcerver y como Responsable civil subsidiario la mercantil SERVICIOS CAMINOS CASTILLA S.L. , representada por el Procurador Juan Francisco Gonzalez Benavent y defendida por el letrado Iván Hernández Uramburu y el Ministerio Fiscal, representado por D. Jesús Carrasco Ferrán .

I-ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: El presente procedimiento abreviado se inició en virtud de diligencias de investigación penal de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana registradas con el nº 78/01 e incoadas en fecha 21-05-01 poniendo en conocimiento hechos que pudieran ser constitutivos de delito contra la Hacienda Pública.

SEGUNDO: Incoadas las correspondientes Diligencias Previas por el Juzgado Instructor y tras las oportunas investigaciones penales se dictó auto de apertura de juicio oral contra las personas responsables y por el delito objeto de procedimiento continuando la tramitación por las normas del Juicio Abreviado siendo órgano competente para el enjuiciamiento y fallo del delito menos grave el Juzgado de lo Penal preparando el juicio oral con la fase intermedia por medio del correspondiente traslado al representante del Ministerio Fiscal que formuló su calificación provisional y a la acusación particular en su caso así como al letrado de la defensa para finalmente remitir la causa el Decano de los Juzgados de Valencia para su reparto. Tras la llegada de la causa y su registro por este Juzgado se señaló fecha de juicio dictándose auto con la admisión o desestimación de las pruebas propuestas por las partes citando a todos los que intervienen en el proceso para la celebración de la vista oral de acuerdo con las normas procesales.

TERCERO: En el acto del Juicio oral el Ministerio Fiscal modificó su escrito de conclusiones provisionales conforme al escrito que se unió al acta.

Por el Abogado del Estado modifica sus conclusiones, manteniéndose la primera y tercera de su escrito y modificando la cuarta en el sentido de que concurre en los acusados la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante del art. 305.º.a en cuanto a la utilización de personas interpuestas, y modificando la quinta en el sentido de que se solicita a cada uno de los acusados por aplicación de la circunstancia anterior la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN por cada uno de los delitos cometidos, así como además de las accesorias solicitadas en el escrito de conclusiones provisionales, la accesoria de imposibilidad de contratar con las Administraciones Públicas por un periodo de CUATRO AÑOS, manteniéndose la responsabilidad civil.

CUARTO: La defensa de la persona acusada elevó a definitivas sus conclusiones provisionales negando que su defendido cometiese delito alguno solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO: En la tramitación del presente procedimiento se observaron las prescripciones legales. Mención aparte debe hacerse respecto al plazo para dictar Sentencia teniendo presente que las vistas del juicio oral se han celebrado a lo largo de unos ocho meses, cuya duración aproximada alcanza las 35 horas; que siete han sido los acusados, que solamente para interrogar al primero de ellos el Ministerio Fiscal utilizó una hora y media; que se han planteado numerosas cuestiones previas de elevado calado; que constantemente se ha solicitado la incorporación de documentos nuevos e información nueva; que prácticamente la prueba testifical y/o pericial alcanza el número de 20 personas aproximadamente y que en resumen la prueba practicada resulta abrumadora y extenuante así como los es la argumentación jurídica en la que la defensa se basa en especial la de los Sres. Conesa, García y sus esposas.

A ello debe añadirse la necesaria atención de los juicios rápidos, los juicios de violencia doméstica de carácter preferente, los juicios orales de causas con preso y la atención necesaria de la oficina judicial.

II- HECHOS PROBADOS

UNICO: Marcelino Conesa Lucerga, Alfredo García García, José Esteban Ramón Huguet, Mauricio Ramón Huguet y Ramiro Ramón Huguet, mayores de edad y sin antecedentes penales formaban parte junto con otro socio minoritario de la sociedad Servicios Caminos Castilla S.L., constituida el 23 de enero de 1991 y dedicada de forma especial a la compra-venta de terrenos para la construcción y explotación de estaciones de servicios, y cuyo domicilio social estaba sito en la C/ Botánico Cavanilles Nº 20 de Valencia.

Por contrato privado de 15 de junio de 1995 la Sociedad concertó con REPSOL, S.A. la constitución de un derecho real de superficie sobre unos terrenos propiedad de S.C.C. junto a la Autovía A-7 en el término de Crevillente (Alicante), para la construcción de una estación de servicio, otorgando el 12 de julio de ese año escritura pública en virtud de la que se constituía el mentado derecho de superficie por un plazo de 25 años a favor de REPSOL y se cedía onerosamente a la misma todos los derechos de edificación, instalación y licencias obtenidas para la construcción, apertura y funcionamiento de dicha estación de servicio por el precio de 450.000.000 millones de pesetas.

Con la finalidad de eludir el pago de una parte importante de la cuota tributaria que se devengase por los beneficios obtenidos, los antes mencionados ya sea por sí mismos o mediante el asesoramiento fiscal de terceras personas, idearon un plan consistente en la utilización de una sociedad denominada CREINVEST S.L., a cargo de la cual se hiciera recaer la mayor parte de la titularidad de las acciones con el fin de aparentar en la fecha del devengo del impuesto correspondiente un obligado tributario distinto a los verdaderos beneficiarios, para lo cual realizaron las siguientes actuaciones:

a) El 1 de septiembre de 1995 acordaron en Junta General de Accionistas la distribución de un dividendo a cuenta por importe de 390.000.000 millones de pesetas ( 2.343. 947, 21 Euros) con cargo a los beneficios que la operación de venta del derecho de superficie le había reportado en régimen de transparencia fiscal, cuyo reparto efectivo entre los socios se produjo entre el 21 de septiembre y el 5 de octubre de 1995.

Cada uno de los socios percibió las cantidades que según su porcentaje de participación en el capital social les correspondería, a saber:

Primero.- Marcelino Conesa Lucerga participación de 22,50%, la suma de 87.750.000 millones de pesetas (527.388,12 Euros) junto con su esposa Carmen Martínez Quero y para su régimen económico matrimonial de gananciales.

Segundo.- Alfredo García García con una misma participación del 22.50% la suma de 87.750.000 millones de pesetas (527.388,12 Euros) junto con su esposa Soledad Rita Moya Olcina y para su régimen económico matrimonial de gananciales.

Tercero.- Mauricio José Esteban y Ramiro Ramón Huguet con una participación igual para cada uno de 16,66%, la suma de 65.000.000 millones de pesetas (390. 657,87 Euros).

c) En fecha 28 des noviembre de 1995 otorgaron escritura publica de ampliación de capital social por 27.000.000 millones de pesetas (162.273,27 Euros), renunciando todos los socios iniciales de la sociedad Servicios Caminos Castilla S.L. suscribiendo dicha ampliación en su totalidad la entidad Creinvest S.L., pasando a ostentar en la primera de las sociedades de una participación del 90% del capital social.

d) Con posterioridad, la sociedad S.C.C. presentó declaración del impuesto de sociedades del ejercicio 1995 en regimen de transparencia fiscal, como sociedad de mera tenencia de bienes durante más de 30 días, imputando su base imponible de 380. 000.000 millones de pesetas a sus socios a fecha de dicho ejercicio, esto es el 90% a la entidad Creinvest y tan sólo el 10% a los socios iniciales, que habían cobrado el dividendo.

e) Puestos de común acuerdo los acusados y actuando como verdaderos administradores de hecho el día 20 de junio de 1996 hicieron que la sociedad Creinvest vendieran sus acciones de S.C.C. a otras dos sociedades participadas por ellos mismos, a la entidad Asurinsa de Marcelino Conesa y Alfredo García, y a la entidad Ramón Huguet hermanos S.L.de Mauricio, José Esteban y Ramiro, con porcentajes de participación equivalentes recuperando así el capital desembolsado para la constitución de la sociedad interpuesta.

El 7 de enero de 1997 los socios citados y actuando, otra vez, como verdaderos administradores de Creinvest S.L. decidieron disolverla y liquidarla mediante escritura publica de 30 de enero de 1997. Dicha sociedad presentó declaración por el impuesto de sociedades ante la Diputación Foral de Vizcaya declarando un beneficio de cartera por importe de 342.000.000 millones de pesetas y una pérdida de cartera de 338.000.000 millones de pesetas, más determinados gastos por un importe aproximado de 1.000.000 millón de pesetas, compensando su activo con su pasivo y no tributando por rendimiento significativo alguno.

En consecuencia los socios citados en el primer párrafo tributaron en el año 1996 por los rendimientos obtenidos en función de su aparente participación social en S.C.C., haciéndolo solo por el 10% del beneficio real obtenido, no declarando a sabiendas la participación que realmente tenían en la entidad transparente, con arreglo a la cual se distribuyeron los beneficios, eludiendo de este modo en sus respectivas declaraciones del IRPF del ejercicio 1996, año en que e aprueban las cuentas de la sociedad las siguientes cantidades de cuota: Marcelino Conesa Lucerga 21.539.243 Ptas (129.453euros)

No consta la participación en el diseño de la operación ni el conocimiento de los diversos pormenores de la misma de Carmen Martínez Quero y Soledad Rita Moya Olcina.

III- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: En primer lugar procede entrar en el estudio de las cuestiones previas planteadas por la defensa al inicio de las sesiones del juicio oral o plenario: primera, cosa juzgada administrativa y subsidiariamente sobreseimiento de la causa por el artículo 25 de la Constitución en concordancia con el derecho de igualdad del artículo 14 Constitución Española. En tercer lugar nulidad por violación del principio de legalidad y aplicación de la ley penal más favorable por aplicación por el principio de retroactividad penal al tratarse de una ley penal en blanco.

A lo anterior deberá añadirse la tacha del testigo-perito inspector de Hacienda Sr. Fernández -Vázquez Maeso.

El artículo 666 de la LECrim dispone que serán tan sólo objeto de artículos e previo pronunciamiento las cuestiones o excepciones siguientes: 1º. La de declinatoria de jurisdicción; 2º. La de cosa juzgada. 3º. La de prescripción del delito; 4º. La de amnistía o de indulto; 5º. La falta de autorización administrativa para procesar en los casos en que sea necesaria con arreglo a la Constitución y a las leyes especiales. De aquí se infiere que la mayoría de las cuestiones planteadas no lo pueden ser por la vía de las cuestiones previas puesto que no caben en ninguno de los supuestos previstos en el artículo citado, la única que podría mencionarse sería la de cosa juzgada, pero que como se explicará mas adelante no se trata precisamente –como lo hace a defensa- de la cosa juzgada de carácter material y técnicamente procesal sino otra institución relativa al Derecho Administrativo que por las partes ha venido en llamarse cosa juzgada administrativa.

Debe comenzarse por señalar que la mayoría de las cuestiones planteadas no han podido ni se pueden resolver si no se entra en el fondo de la cuestión, así ocurre con la valoración que la defensa hace del acta de comprobado y conforme a la que da la categoría de la institución procesal de cosa juzgada; evidentemente se supone que la defensa no pretende que se aplique en strictu sensu el concepto procesal de la res iudicata puesto que el acta a la que se refiere no es una resolución judicial firme emanada por los tribunales de Justicia sino que es un mero documento de carácter administrativo sobre cuya naturaleza y sobre cuya interpretación jurídica mucho se ha hablado a lo largo del juicio pero que desde luego carece de la virtualidad de la institución dicha. En consecuencia no procede entrar a valorar en este momento si la cuestión debe estimarse o no si que se puede poner de relieve que no cabe entenderla como de carácter previo y desde luego no es cosa juzgada.

Respecto al valor que el acta de comprobado y conforme pueda tener en el pleito es una cuestión que obliga a entrar en el fondo del asunto y no puede ser tratada como si un artículo de previo pronunciamiento se tratara.

En lo tocante a la vulneración del derecho fundamental de igualdad regulado ex artículo 14 de la Constitución Española, la defensa apoya esta alegación en el trato desigual que la administración tributaria ha tenido con respecto al acusado Vicente Soto y su esposa, a los cuales ha dejado “prescribir” el expediente sancionador abierto en Madrid. El hecho de que la Administración Tributaria o Agencia Tributaria haya tratado desigualmente a los desiguales no significa que la tramitación de este procedimiento judicial se haya conculcado el principio de igualdad, en caso contrario nos encontraríamos con numerosos procedimientos que terminarían en Sentencia absolutoria bien por la concurrencia de la prescripción bien que por motivos de carácter procesal no se haya podido continuar el procedimiento contra alguno de los autores de un delito o bien porque no haya podido ser hallado y se haya declarado su rebeldía.

Este importante principio constitucional del artículo 14 de la Constitución que desde su existencia en la Carta Magna marcó una nueva era en busca de la igualdad jurídica y lucha contra todo tipo de discriminación tanto racial como sexual, filiación, religión, opinión, política con la extensa cláusula de prohibición de la de cualquier tipo por condición o circunstancia personal o social. Así el importante artículo 14 de la Constitución Española dispone literalmente: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que puede prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

Está meridianamente clarificado su definición como la exigencia que ante supuestos de hecho iguales las consecuencias jurídicas sean las mismas; este principio no prohíbe al legislador diferenciar situaciones distintas dándoles un tratamiento diverso en base a la proporcionalidad y así se define en una de las primeras Sentencias del TC, la 22/1.981 de 2 de julio al centrar este importante derecho fundamental desde la óptica de enviar dicho principio entendido como hacia los Poderes Públicos y el Poder Legislativo el cual no implica que a todos los casos se lesiones de un tratamiento igual sino que si concurre una relevancia jurídica importante se puede dar diferente tratamiento si tal desigualdad está fundada y provista de una justificación objetiva ay razonable y dicha justificación debe ser apreciada en relación con la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad en los medios empleados y la finalidad perseguida. Es decir, que ya desde las primeras interpretaciones del Alto Tribunal, la desigualdad de trato jurídico debe venir totalmente explicada y justificada por razones objetivas añadiendo el importante criterio de la proporcionalidad entre la regulación desigual y los fines que trata de conseguir. Ya desde el principio los criterios de ajuste constitucional muestran el juego de una serie de conceptos jurídicos indeterminados que deben ser examinados en cada caso concreto.

Tiene declarado reiteradas veces el Tribunal Constitucional (STC 23/1981, 11/1982, 20/1986, 184/1.990, 453/1.993), que este principio no implica la necesidad de que todos estemos siempre y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad, la ley puede establecer diferencias ante situaciones de hecho; no se trata de nivelar situaciones disparejas sino de eliminar la discriminación infundada, irracional, arbitraria o injusta; además en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo declaró que toda desigualdad no necesariamente es una discriminación (sentencia 10.5.1983, 9-7-1995).

La STC 83/1.992 incidió sobre el principio de igualdad marcando las pautas a seguir añadiendo que no es un principio tan absoluto que impida tomar en consideración la existencia de razones objetivas que razonablemente justifiquen la desigualdad de tratamiento legal ni mucho menos que excluya la necesidad del establecimiento de un tratamiento desigual para supuestos de hecho que en sí mismos son desiguales y que tengan como misión contribuir al restablecimiento de la igualdad real ya que en tales casos el régimen jurídico diferenciado vendría exigido por el propio principio de igualdad y sería un instrumento ineludible para su efectividad. Es decir, que el artículo 14 no puede entenderse, por absurdo, como absoluto sino que el trato distinto jurídico se realiza para hechos diferentes lo que no viene excluido por tal principio; se admire el régimen diferenciado en aras al propio principio ya anotado.

SEGUNDO: La retroactividad de la ley penal más favorable que es pretendida por la defensa no puede acogerse tampoco; se ampara la alegación en que la regulación sobre las sociedades transparentes se ha derogado, de hecho ya no existen estas sociedades y debe estarse a l o que se regula en al actualidad y por ello y conforme a la pericial realizada por la inspectora de hacienda Gloria Ramos en la actualidad los hechos quedarán despenalizados porque no existiría una defraudación en la cuantía prevista en el artículo 305 del código penal.

Las previsiones del artículo 31 de la Constitución Española se desarrollan en la Legislación tributaria: el artículo 4 de la LGT dispone que “los tributos además de ser medios para recaudar ingresos públicos, han de servir como instrumentos de la política económica general, atender a las exigencias de estabilidad y progresos sociales y procurar una mejor distribución de la renta nacional”. Esta legislación establece las particularidades cornetas del régimen de contribución mediante el pago de tributos, regulando cada uno de ellos en sus diferentes aspectos y señalando en cada caso las obligaciones impuestas al contribuyente así como la forma y momento en que drene ser cumplidas. El incumplimiento de algunas de estas obligaciones, entre ellas las consistentes en el pago del tributo, es calificado como constitutivo de infracciones tributarias, cuya regulación pertenece al ámbito del Derecho Administrativo fiscal en el que se determinan las diferentes infracciones, las sanciones, el procedimiento sancionador y otros aspectos. Asimismo, determinadas infracciones, en atención a su gravedad, superan la calificación de infracción administrativa y son consideradas delictivas. Entonces corresponde a la legislación penal la descripción de la conducta típica de forma completa o con remisión a otras normas si se tratan de preceptos penales en blanco pero siempre quedando tal infracción delictiva sometida a los principios y reglas que regula en derecho Penal y sujetas al derecho Procesal penal en lo que se refiere al precepto necesario para su persecución; el artículo 305 del código penal vigente (RCL 1995.3170 y RCL 1996, 777) considera delictiva la elusión del pago de los tributos cuando la cuota defraudada exceda de 120.000 euros.

Esta previsión legal no excluye la posibilidad que la Administración inicie las actuaciones de comprobación e inspección. Antes al contrario, será lo habitual que el descubrimiento de los primeros indicios de responsabilidad criminal por hechos de esta clase se produzca como consecuencias de las actuaciones administrativas. Para estos casos el artículo 77, 6º de la LGT en la redacción dada por la Ley 25%2995 de 20 de julio dispone que “en los supuestos en que al Administración Tributaria estime que las infracciones pudieran ser constitutivas de los delitos contra al Hacienda Pública pasará el tanto de culpa a la Jurisdicción competente y se abstendría a seguir el procedimiento administrativo mientras la autoridad judicial no dicte Sentencia firme….. La Sentencia condenatoria de la autoridad judicial excluirá la imposición de sanción administrativa”.

El criterio jurisprudencial sentado en las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Abril y 28 de Noviembre de 2.003, según el cual no puede aceptarse la extensión que del principio de retroactividad de la ley penal favorable recogido en el artículo 2 apartado 2 del código penal a los supuestos que consistan en una nueva configuración de un tributo existente en el momento de los hechos objeto de enjuiciamiento y cuando, presuntamente se cometió el delito de defraudación tributaria. La Sentencia aludida del Tribunal Supremo de 30 de abril estableció que si una reforma tributaria no se hace con efecto retroactivo “las deudas tributarias nacidas bajo la vigencia de la legalidad anterior no se extinguen, por lo que no es permisible su elusión ni ésta deja de ser constitutiva de delito si concurren los demás elementos que configuran el delito fiscal”. Por su parte la Sentencia Tribunal Supremo 751/03 de 28 de noviembre afirmó que no todas las modificaciones de las normas administrativas que contribuyen a complementar un determinado tipo penal tienen efecto retroactivo, aún cuando pudiesen ser calificadas de favorables, pues dicho efecto no concurre en los supuestos de normas temporales, concepto que debe ser interpretado con criterios materiales y teleológicos. En consecuencia esta juzgadora respetando la línea jurisprudencial contenida en las resoluciones mencionadas y por obvias razones de unidad interpretativa y seguridad jurídica obliga a no acoger la excepción planteada.

A lo anterior puede añadirse la opinión jurisprudencial consolidada en la de aquellos casos de una modificación favorable de la legislación tributaria y la posibilidad de aplicación del Art. 2.2 del CP, es decir, si la reforma fiscal favorable debe beneficiar al reo de forma retroactiva. Por ejemplo, cuando la modificación de las tarifas en el nuevo IRPF debe aplicarse retroactivamente a los efectos de determinar si en los ejercicios anteriores la cuota defraudada alcanzó el límite mínimo de punibilidad. No es éste el alcance retroactivo que la jurisprudencia (SSTS Sala 2.)ª, Núm. 751/2003, de 28 de noviembre, LA LEY JURIS 11511,2004) y la núm. 539/2003, de 30 de abril de FJ 7.º, LA LEY JURIS 2040,2003) ha dado a las normas fiscales más favorables, argumentando que la norma fiscal constituye una norma temporal que no produce efectos retroactivos sobre los impuestos ya devengados, ni sobre la subsistencia del deber en su momento vulnerado. Cabe recordar que el Art. 2.2 inciso final del CP dice que «los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario»

Por todo lo cual no pude perderse de vista que nos encontramos ante un procedimiento penal en el que se aplican el Derecho material y derecho adjetivo de carácter penal y ello aunque se predique el artículo 305 del código penal que es una ley penal en blanco, y esto es para aclarar que no puede acogerse la alegación de la retroactividad de la penal más favorable como se pretende, bajo la pretensión de que sea la ley tributaria la que determine o no la aplicación del principio dicho, es decir, en otras palabras, es la redacción que el legislador da al tipo penal del artículo 305 del código penal la que determina qué es más favorable o no, sólo por el hecho de que en este momento hayan desaparecido la tributación y la regulación de las sociedades de transparencia fiscal y se quiera aplicar el tributo aplicable (el de sociedades, según se pretende) que rige en este momento, no cabe decir que pueda entrar en juego en esa materia tributaria la figura de la retroactividad penal favorable, máxime si se olvida que el impuesto defraudado era el IRPF, ésta solamente puede ser aplicada a lo que se dispone en el artículo concreto en que regula la defraudación de tributos; la ley penal en blanco no significa que se pueda elegir la ley extrapenal y en este caso tributaria y mucho menos que se pueda elegir la norma que impone el tributo sino que esta es complementaria de la ley penal y donde verdaderamente se produce la aplicación de la ley en el tiempo y consecuentemente el beneficio de la retroactividad de la ley más favorable es sobre el texto punitivo porque de otra manera existiría un claro fraude de ley que no puede ser admitido.

Con esta argumentación se entiende resuelta la cuestión también planteada de una posible despenalización del delito cometido, según los argumentos reiterados por la defensa, y que caminan parejos y estrechamente unidos a la idea de aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más favorable.

TERCERO. La tacha del testigo-perito, con independencia de si procesalmente debe o no debe entenderse bien planteada obliga a hacer algún comentario al respecto. En los delitos de tipo económico y en este caso en el que podríamos hablar de un entramado de ingeniería financiera resulta imprescindible la presencia de peritos tanto en la investigación del delito como en la fase del plenario, y ello no significa que el perito comprometa su imparcialidad ni la objetividad del informe que finalmente elabore y que por supuesto está sujeto a la oportuna contradicción en el juicio oral. Por otro lado ya venía recogida en la LEC la figura del testigo-perito que puede ser perfectamente aplicable a pesar de las lagunas procesales penales existentes, al ámbito del proceso penal.

Hace mención la defensa a alguna Sentencia de la Audiencia Nacional y alguna otra que esta juzgadora añade del Tribunal Supremo (STS 20.2.2006) en las que los tribunales señalan que los funcionarios de al Agencia tributaria no pueden ser considerado peritos y sus declaraciones en todo caso, pueden ser tenidas en cuenta a los efectos de ratificar y ampliar, si corresponde, los hechos constatados en las actas de Inspección. La constatación de los hechos basados en una comprobación de circunstancias fácticas, inclusive las contablemente documentadas, no requieren, en principio, especiales conocimientos científicos o artísticos en el sentido del artículo 416 del a LECrim y por tal razón es erróneo considerar a los funcionarios de la Agencia tributaria como peritos. Por otra parte, cuando estos conocimientos sea necesarios, por ir mas allá de la mera constatación, la designación de peritos contables deberá recaer en personas que no estén afectadas por las causas de recusación previstas en el artículo 468 de la LECrim.

Aún así el Abogado del Estado, actuando como acusación particular y como instructor ha acompañado fotocopia del auto 378/07 de 16 de marzo de 2007, la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia menciona la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 que dice: “esta Sala tiene señalada la habilidad para enervar la presunción constitucional de inocencia, de los informes periciales emitidos por los inspectores de Finanzas en causas seguidas en delitos contra al Hacienda Pública; véase la Sentencia del 30 .10.2001 en relación con la del 28.3.2000”. Resumiendo que existen sentencias de contenido diverso, unas que acogen el criterio permanente mencionado sobre el valor relativo del peritaje de los inspectores de Hacienda en cuanto que se niega su posible objetividad e imparcialidad por ser parte de la acusación y la otra que entiende que al tratarse de funcionarios públicos no tienen un especial interés personal en la causa que los inhabilite por lo que no constituye causa de recusación ni determina pérdida de imparcialidad., ni parece que reciban parabienes o mejoras salariales por ese motivo.

Se constató a lo largo del interrogatorio del mencionado funcionario que el letrado de los Sres. Conesa y García insistía en repetir una y otra vez las mismas preguntas con el fin, al parecer, de obtener la respuesta deseada o bien de poner de manifiesto unas posibles inexactitudes, incluso mentiras del dicho. Aún así la prueba y el resultado del interrogatorio de los funcionarios de la Agencia tributaria que intervinieron en el expediente sancionador, Sr. Fernandez-Vázquez Maeso, Mª Inmaculada Gómez Bernabeu y Milagros Casillas, tienen el valora probatorio de quienes han realizado unas labores inspectoras, han comprobado unos datos mediante los modernos medios de los que dispone la Hacienda en España, que por cierto ya los querría para sí la Administración de Justicia, y de quien dispone de una formación profesional indicada y específica para perseguir las infracciones contra las leyes tributarias, guste a los ciudadanos o no.

En fin, que las defensas han hecho esfuerzos ímprobos para acreditar que el perito-testigo Fernández Vázquez ha tenido una voluntad clara, directa y constante de perjudicar a los acusados, que ha realizado una serie de actos que supuestamente indicarían su animadversión hacia los coacusados como por ejemplo –gran parte de la prueba y del tiempo invertido en el plenario ha ido por este camino- la paralización del procedimiento sancionador que se seguía en Madrid contra Vicente Soto y esposa que poseían una pequeña participación en C.C.C., para tal acreditación se han practicado un número significativo de pruebas a fin de por videoconferencia declarara el inspector de haciendo jubilado Sr. Santos Rein el cual pese padecer una enfermedad que afecta a su cerebro y merma considerablemente su memoria, se le hizo reiteradamente preguntas respecto a esta asunto del que nada recordaba y que por ese motivo esta juzgadora no puede darle el valor que al defensa pretende sobre las supuestas órdenes o consejos o peticiones que el inspector de Valencia Sr. Fernández- Vázquez le hizo para que o bien dejar prescribir el expediente sancionador de Soto y esposa o bien dejara sin actividad ese expediente en orden a “no perjudicar las investigaciones seguidas en Valencia”.

Es posible que existiera esa comunicación entre las Agencias tributarias, en concreto entre los inspectores relativa al tema expuesto pero no ve claro la juzgadora en que influye negativamente este hecho sobre los datos objetivos expuestos en el informe del perito y tampoco en al exposición que hizo y en el largo interrogatorio a que se le sometió en el juicio oral por parte de las defensas; en resumen que no aparece probado que el inspector de Hacienda expusiera datos que no se correspondieran con la realidad de lo por él comprobado o que, como ha explicado al defensa en su informe, haya mentido descaradamente en alguna de sus respuestas, es más, se sugirió al principio de largas horas del juicio oral que cabía la posibilidad de que hubiera cometido un delito de prevaricación ante lo cual, sólo cabe responder que se presente la correspondiente querella por parte de las personas que se consideran agraviadas si es que así lo tienen por oportuno.

CUARTO: Son tal la cantidad y calidad de las alegaciones defensivas que resulta de todo punto imposible abordar y resolver todas y cada una de ellas, ni siquiera la ley y la jurisprudencia exige que así sea, siempre y cuando la resolución judicial resulte motivada.

Tratando ahora de la cuestión que parece, en principio de menor dificultad, se va a hacer referencia a la participación en los hechos delictivos de las dos acusadas Mª Del Carmen Martínez Quero y Soledad Rita Moya Olcina, esposas respectivamente de Marcelino Conesa Lucerga y de Alfredo García García. El Ministerio Fiscal ha imputado a los dos esposos como inductores de sendos delitos contra la Hacienda Pública y referidos a sus esposas en base a los párrafos primero y segundo del artículo 28 del Código Penal y ha retirado la acusación en calidad de autoras de estas señoras, que de esa manera quedarían absueltas, sino fuera porque el Letrado del Estado ha mantenido la acusación contra ellas.

El artículo 28.2 regula a los inductores, de manera que también serán considerados autores: a los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. En la inducción un sujeto determina a otro a la comisión dolosa de un hecho antijurídico, haciendo nacer en él la idea delictiva. Pero a diferencia de la coautoría el inductor no tiene participación en el dominio del hecho. El inductor es castigado como el autor, sin embargo, la inducción por estraneus a un delito especial propio debe tener reflejo en la medición de la pena, atenuándola.

La inducción requiere una serie de elementos: cualquier medio es idóneo para la inducción, cabe promesas, precio, regalos, etc. También las amenazas y coacciones son medios idóneos cuando no comporten una instrumentalización del inducido que pueda dar lugar a autoría mediata.

Conforme a la regla general de la accesoriedad en la participación, el hecho del autor principal ha de haber alcanzado el estadio de la tentativa.

En el aspecto subjetivo, la inducción requiere un doble dolo, el referido a la producción de la resolución de cometer el delito y a la ejecución del hecho principal por el autor, concebido en sus elementos esenciales o rasgos fundamentales, pero, en cualquier caso, debe tratarse de un delito concreto, esto es, el inductor debe haberse representado concretamente el hecho principal.

Para esta Juzgadora es evidente que no existe inducción en el caso de los Srs. Conesa y García respecto a sus esposas porque falla una de la parte subjetiva del tipo; como antes se mencionaba es preciso un doble dolo y no parece que las Sras. Martínez Quero y Moya Olcina conocieran la voluntad dolosa de sus respectivos maridos, ni de que con la firma de las declaraciones de I.R.P.F estaban cometiendo tanto ellas como sus esposos un delito contra la Hacienda Pública, en lo que interesa, en ellas falta el dolo, no existe por su parte una comisión dolosa que sería precisa para la existencia de la inducción.

De otro lado no encuentra esta Juzgadora cual ha sido la participación de estas dos señoras en todo lo entramado defraudatorio que sustenta la acusación, solo se les puede imputar haber firmado una declaración de Hacienda, pero como resulta máxima de la experiencia es común, por lo menos en este país, que las esposas confíen en sus maridos y que si se realiza la declaración del I.R.P.F en régimen de gananciales y es el marido el que tiene una empresa y hace negocios sea él el que se encargue de confeccionar la declaración, bien sea a través de un profesional o por sí mismo, y que si la esposa trabaja le de los datos necesarios para confeccionar la declaración tributaria, podría ser también al contrario, pero en autos son ellas las extrañas al negocio del que trae causa el delito. Ninguna de las dos señoras era socia de S.C.C y que el único mal que han hecho ha sido tener un régimen económico matrimonial previsto en el C.Civil bajo el nombre sociedad de gananciales, y nada más que se haya demostrado a lo largo del proceloso proceso.

QUINTO: En cuanto a la intervención de los famosos primos Tebar, también conocidos entre la acusación como “los pastores” ciertamente debe subrayarse que no habido una declaración testifical con las garantías procesales necesarias para considerar que las posibles manifestaciones de los mismos tengan algún tipo de valor probatorio. Para desgracia de los acusadores uno de los hermanos ha fallecido y el otro se encuentra en tal estado de salud que no ha podido comparecer ante los Tribunales; En todo caso ello no es óbice para considerar que existen informaciones sobre sus actividades, así lo que realizó el Inspector de tributos de Albacete Sr. Iniesta no fue propiamente un expediente a estos señores. sino una mera diligencia de constancia, este propio Inspector comparecido en el Plenario ha ratificado lo que estos le fue narrado y así dejó constancia de ello, y en este sentido puede considerarse que la declaración testifical del Sr. Iniesta puede ser considerada como un testimonio de referencia, con todas las consecuencias jurídico-procesales que eso supone y que para esta juzgadora es un testimonio plenamente objetivo y creíble. Pero es más, ninguno de los siete acusados, y más concretamente los que fueron socios de la empresa SERVICIOS CAMINOS CASTILLA S.L. ha negado que la creación de la sociedad CREINVEST fue meramente instrumental, y que los dos Tebar eran unos meros testaferros.

Para la Inspección de Hacienda el único objeto de la creación de CREINVEST fue el de “ despistar” a la Hacienda Pública sobre el destino final de los beneficios de la Sociedad S.C.C. , según manifiesta el Inspector Iniesta los hermanos lo que le vinieron a decir era que accedieron a ser miembros de CREINVEST S.L. por hacer un favor a los hermanos Ramón Huguet, en concreto a uno de ellos, parece que no recordaban el nombre de la sociedad, sí que fueron a Madrid a constituirla y que no recibieron recompensa alguna por la participación en la escritura pública de constitución de la mentada sociedad.

Por su parte los socios de S.C.C. han querido explicar, toda vez que es innegable la existencia de CREINVEST S.L. y de todos los movimientos de carácter monetario y económico que en la misma se dieron, la existencia de dicha sociedad y por tanto hacer desaparecer la sospecha de fraude o engaño, en que necesitaban a terceros de la zona para comprar a un precio razonable los terrenos con el fin de hacer el negocio de la gasolinera, ya que los lugareños y propietarios de los terrenos si hubieran tenido conocimiento del deseo de compra de los acusados, hubieran subido los precios en exceso. Bien, es una posible explicación, pero esta Juzgadora debe decantarse bien por la explicación dada por la Inspección e Hacienda, bien por la que dan los acusados; y en este caso vistos los evidentes beneficios que la creación de CREINVEST S.L. podía suponer para los socios y que la existencia de la misma junto con otros indicios evidentemente sospechosos llevan a dar mayor credibilidad a la explicación ofrecida por la Inspección de Hacienda. Si los Inspectores habituados a realizar este tipo de investigación tuvieron problemas para conseguir información, en principio porque los investigados no parecían colaborar mucho con el Inspector, y después porque existía una sociedad constituida en Madrid, pero con sede en el País Vasco, lo que complicaba más todavía la investigación al tratarse de una Administración Tributaria distinta debido al régimen fiscal especial del que goza la Autonomía Vasca, no es difícil concluir que todo encaja en una trama de “ingeniería financiera”, por cierto muy bien orquestada con el fin de evitar el pago de unos altos tributos provenientes de unos cuantiosos beneficios obtenidos. Basta seguir de cerca el resultado de todas las diligencias probatorias llevadas a cabo en el plenario para llegar a esa conclusión aplicando el criterio humano y el sentido común, porque el cúmulo de pruebas tiene entidad suficiente para pasar de meros indicios sospechosos.

SEXTO: El tema que ha aparecido como más problemático en el curso de las largas sesiones del Juicio Oral ha sido el valor que debe dársele al acta de comprobado y conforme relativa a S.C.C. . Mucho se ha insistido por parte de la defensa de los Srs. Conesa, García y esposas sobre el valor absoluto y determinante de la firma de esa acta, tan manida, que determinaría que para nada podría tocarse esa conformidad entre las partes; a pesar de que ha sido concienzuda la defensa en su exposición en este punto una y otra vez de citar jurisprudencia y de interrogar con insistencia a los peritos sobre el mismo extremo, lo que no ha hecho ha sido, porque no le interesaba, poner de relieve de que se está hablando de dos tributos distintos; por un lado el impuesto de sociedades y por otro lado el impuesto del I.R.P.F. No debe darse mayor relevancia a la famosa acta que la de suponer un acto administrativo sobre lo que se refiere a la correcta situación tributaria de la sociedad S.C.C. , y en este aspecto debe de estarse de acuerdo en que nada más hay que decir a salvo claro está, de que alguna de las partes afectadas recurrió por vía contencioso-administrativa dicha acta, lo que supone que algo habría en ella que no encontraba conforme a derecho o era perjudicial para sus intereses, lo que supone que no se trataba de un acto de carácter firme si es que era susceptible de impugnación.

Otra cosa muy distinta es que en el Impuesto del I.R.P.F. los Inspectores de Hacienda se hayan topado con irregularidades dignas de sanción, y en concreto dignas de ser calificadas como delito. Con independencia de sí el Inspector Fernández Vázquez-Maeso le había cogido ojeriza a alguno de los acusados, sobre lo que ya se ha manifestado esta Juzgadora, es evidente que no cabe mezclar el resultado de una inspección a una sociedad sobre un tributo, y hablo desde el punto de vista penal –ámbito en el que nos encontramos-, y el resultado de una inspección sobre otro tributo distinto que grava los rendimientos obtenidos a lo largo de un año por las personas físicas. De manera que no parece conveniente complicar más el tema ni que se intente confundir a la Juzgadora con teorías de carácter administrativo cuanto lo cierto es que el asunto es más sencillo de lo que aparentemente podría parecer.

Por ejemplo, se ha indicado que existen algunas irregularidades en el expediente administrativo que darían lugar también a la nulidad del procedimiento penal, por citar alguna hablaremos de la imposibilidad, como alegada por la defensa, de haber podido hacer uso de la excusa absolutoria del párrafo cuarto del artículo 305 del Código Penal; en su virtud quedan relevados de pena quienes habiendo cometido cualquiera de las modalidades de delito contra la Hacienda Pública regularicen luego su situación tributaria. La exención se extiende a las irregularidades contables y falsedades instrumentales cometidas exclusivamente en relación con la deuda tributaria objeto de regulación.

Su fundamento, como en todas las excusas absolutorias, se encuentra en razones de política criminal, en este caso concretada en fomentar el cumplimiento de las obligaciones tributarias aunque sea extemporáneamente.

Se puede encontrar una definición de la regularización en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2003 (ponente José Jiménez Villarejo): regularizar es poner en orden algo que así queda ajustado a la regla por la que se debe regir. Si una persona defrauda a la Hacienda Pública eludiendo el pago de un impuesto, su situación tributaria solo queda regularizada cuando, reconociendo la defraudación satisface el impuesto eludido, no pudiendo decirse que ha regularizado su situación por el mero hecho de que, años después de realizarla, reconozca la defraudación.- a ello equivale la presentación de la declaración complementaria.- Cuando la misma por otra parte ya ha sido puesta de manifiesto por la actividad inspectora de la Administración.

La puesta en conocimiento a la Hacienda Publica de la verdadera situación del contribuyente debe hacerse antes de que a este se le haya notificado el inicio de actuaciones de comprobación por parte de la Administración respecto a la deuda tributaria que ha de regularizar; o bien con anterioridad al comienzo de actuaciones penales. La regularización debe ser espontánea y no forzada.

La S.T.S de 27 de septiembre de 2000 dice que aunque el plazo para que deba apreciarse esta excusa absolutoria puede empezar a contarse desde la notificación de una querella o denuncia formulada por el Abogado del Estado o Fiscal en la averiguación de la existencia de un posible fraude fiscal, en el caso que nos ocupa al haberse producido la regularización el mismo día de la notificación no puede negarse al presunto reo el beneficio absolutorio que se establece en el indicado precepto.

Esta Juzgadora entiende que oportunidades han tenido los encausados para poder regularizar su situación tributaria respecto al I.R.P.F. del ejercicio de 2005, porque aunque se ha hecho esta alegación de imposibilidad, ciertamente tenían estas personas unos representantes ante la Administración Tributaria que estuvieron manteniendo distintas reuniones con los Inspectores y que en cualquier momento podrían haber consensuado una cuota liquida a partir de la cual llegar a determinar cual debía de ser el pago complementario que debían de hacer para que se les aplicara la excusa absolutoria, cosa que no hicieron y que debe ser imputable a ellos y no a los inconvenientes que teóricamente les podría haber impuesto la Administración Tributaria que al fin y al cabo lo único que le interesa es cobrar.

SÉPTIMO: En cuanto a la alegación realizada por la defensa de Ramón Huguet de no haberse determinado bien la cuota defraudada por inaplicación de las consecuencias derivadas de la sociedad económica matrimonial de gananciales y sí la de separación de bienes que se estableció precisamente a finales del año 2005, en concreto en el mes de diciembre entre los tres hermanos Ramón Huguet y sus respectivas esposas, conviene recordar lo que establece la sentencia que más abajo se transcribe (sentencia de la Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso-administrativo de 26 de Julio de 2.004 referente a sociedades de transparencia fiscal):

En relación con la imputación de los rendimientos esta Sala (JUR2001\294039) viene declarando, recursos, entre otros, 7509/97 y 825/98 que "el matrimonio como institución, además de crear vínculos de naturaleza personal, genera una serie de relaciones de carácter económico que se derivan de lo establecido en los artículos 67 y 68 del Código Civil (LEG 1889Y27). Estos efectos obligacionales de contenido económico se producen desde la existencia del matrimonio, siendo indiferente el régimen económico matrimonial que los cónyuges estipulen o que legalmente se le atribuya, pues la finalidad de su establecimiento es la indicada en el artículo 1318 CC, es decir, la del "levantamiento de las cargas del matrimonio", a cuyo fin "están sujetos" los bienes de los cónyuges»

La «sociedad de gananciales» es uno de los sistemas reguladores del «régimen económico matrimonial», y mientras subsista el matrimonio o los cónyuges no adopten otro sistema «se hacen comunes para el marido y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos»; ganancias o beneficios que «serán atribuidos por mitad al disolverse aquélla» (art. 1344 CC). Por otra parte, la calificación ganancial de un bien viene determinada por el propio Texto legal (art. 1347), sin perjuicio de la «facultad compartida», reconocida en el art. 1355.

De la regulación legal se puede afirmar que la sociedad de gananciales es un patrimonio «sui generis», afectado a un fin (al levantamiento de las cargas matrimoniales) en el que la atribución por mitades iguales a los cónyuges, tras la oportuna liquidación, lo es del «remanente» (art. 1404).

Hechas estas precisiones, y sin entrar en la discusión doctrinal sobre la naturaleza jurídica de la «sociedad de gananciales», lo cierto es que el estatuto jurídico-económico matrimonial («régimen económico matrimonial») no puede asimilarse a las «sociedades civiles», pues el fundamento, su principio y fin, es el matrimonio.

Es cierto que el art. 1347.1 CC, establece que son bienes gananciales «los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges», pero ese «hacer común» no supone difuminar la titularidad ni el origen de la renta obtenida y aportada puesto que «se hacen comunes» para cumplir un fin que se prolonga mientras subsista ese sistema de régimen económico matrimonial.

Pues bien, en esta perspectiva hermenéutica se ha de encuadrar lo dispuesto en el artículo 9, de la Ley 20/89, de 28 de julio (RCL 1989M700), de adaptación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto Extraordinario sobre el Patrimonio de las Personas Físicas, que establece las reglas de tributación en el supuesto de que los miembros de la unidad familiar tributen individualmente. Este precepto establece que «...serán de aplicación, en particular, las siguientes reglas: 1a) Determinación de la renta de los sujetos pasivos. Cualquiera que sea el régimen económico del matrimonio aplicable a los cónyuges, la determinación de la renta de los sujetos pasivos tendrá en cuenta el origen o fuente de la misma. En particular, serán de aplicación los criterios siguientes:... c) Los rendimientos de actividades empresariales, profesionales y artísticas se considerarán obtenidos por quienes realicen de forma habitual, personal y directa, la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y los recursos humanos afectos a las actividades. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que dichos requisitos concurren en quienes figuren como titulares de las actividades empresariales, profesionales o artísticas...2a) Determinación de la base imponible, a) En la base imponible se integrarán exclusivamente las rentas obtenidas por cada sujeto pasivo y los que se imputen o atribuyan en virtud de lo dispuesto en el art. 12 de la Ley 44/1978, de 8 de septiembre (RCL 1978M936), u otras disposiciones legales...».

La finalidad de este precepto es la de procurar, en el supuesto de tributación familiar separada, la indivisión entre los miembros de la comunidad de gananciales, en su caso, de los rendimientos del trabajo y de actividades empresariales o profesionales. En esta línea, cuyo inicio arranca de los criterios establecidos en la STC 45/1989 (RTC 1989\45), el artículo 5 de la Ley 18/1991, de 6 de junio (RCL 1991U452,2388), del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, dispone en su párrafo Dos que, «la renta se entenderá obtenida por los sujetos pasivos en función del origen o fuente de la misma, cualquiera que sea, en su caso, el régimen económico del matrimonio»; es decir, que se habrá de estar al carácter personal o real de la renta obtenida, además de lo contemplado en las reglas de «individualización» que la Ley del Impuesto contenga, sin que esto suponga confusión o difusión entre los titulares del rendimiento o entre los sujetos pasivos.

En definitiva, tratándose de la sociedad de gananciales, el precepto aplicable es el art. 9 de la Ley 20/89, y no el art. 12-1, de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (redacción Ley 48/1985 [RCL 1985Y3055]), en relación con el art. 33 de la Ley General Tributaria (RCL 1963\2490); pues mientras exista la «comunidad de gananciales» no puede hablarse de «atribución legal» de ganancias o beneficios de los bienes comunes, y, por ello, de «imputación», a efectos de la liquidación del Impuesto sobre la Renta de l as Personas Físicas, de las rentas obtenidas por uno de los cónyuges a favor del otro, pues no existe una remisión absoluta e incondicional de la norma tributaria a la civil (como declara la STC 45/1989, fundamento jurídico 6°). Esta interpretación encuentra apoyo, también, en la doctrina jurisprudencial que declara que: «No ofrece, pues, duda de que el criterio seguido por la Ley 20/89 (RCL 1989M700) para la determinación de la renta de los sujetos pasivos, ha sido el del "origen o fuente" de la renta -Regla 1a del artículo 9°- y ello "cualquiera que sea el régimen económico del matrimonio aplicable a los cónyuges", lo cual, por otra parte, es el que mejor se acomoda al nuevo sistema instaurado por dicha Ley, ya que renunciar a la tributación conjunta y acogerse a la individual para, a continuación, imputar los rendimientos obtenidos en una actividad realizada personalmente a un tercero, no parece compadecerse con el nuevo sistema, dado que pugna con la idea misma de la tributación individual que se tenga en cuenta como ingresos del sujeto pasivo los que no ha generado personalmente» (TS. 3a Secc. 1a STS 20 de abril de 1996 [RJ 1996\4261]).

Y es esto precisamente lo que pretenden los hermanos Ramón Huguet, a pesar del brillante informe de su perito profesor de Derecho Civil, que tiene razones desde el punto de vista civil, pero que no las tiene cuando debe ser de aplicación el ordenamiento tributario, ya que sus esposas realizaron la declaración del impuesto sobre el rendimiento de las personas físicas por separado de sus maridos.

OCTAVO: Se considera, por todo lo anterior que los acusados a excepción de las Sras. Soledad Rita García Olcina y Mª del Carmen Martínez Quero han incurrido cada uno de ellos en un delito contra la Hacienda Publica previsto y penado en el artículo 395.1 y del Código Penal.

La disciplina que contiene el Código procede inmediatamente de la LO 6/1995, de 29 junio, de modificación de determinados preceptos del Código Penal relativos a delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social, que se incorporó en su práctica totalidad a dicho Cuerpo legal.

El bien jurídico protegido consiste primero en la función recaudatoria del Estado y demás organismos y entidades con capacidad impositiva, y los impuestos, como medio para el logro de determinada política económica (Vid el art. 2.1 Ley 58/2003, General Tributaria). Por su parte el art. 31.1 de la CE establece la obligación contributiva para el sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con la capacidad económica de cada contribuyente. Se trata de un deber de solidaridad cuyo incumplimiento encuentra la sanción penal a través del delito de que se trata.

Este principio constitucional es recordado por la jurisprudencia en la STS 3 de enero de 2003 (Ponente D. José Jiménez Villarejo):

“Los principios que proclama el art. 31 CE son, ciertamente, los que deben inspirar la política fiscal del Estado y los que vertebran el fundamento último de la obligación de los ciudadanos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, pero es el poder legislativo democráticamente legitimado el que desarrolla mediante la ley la política fiscal diseñada en la Norma fundamental y es el poder ejecutivo el encargado de establecer reglamentariamente los procedimientos por los que en cada caso se deben determinar las obligaciones tributarias.”

Se está ante tipos penales en blanco para cuya integración debe acudirse a la normativa tributaria, general o especial reguladora de cada uno de los tributos en particular.

En la STS 16 de mayo de 2002 (Ponente D. José Aparicio Calvo-Rubio) se ve el "complemento" que supone el Derecho Tributario para que la jurisdicción penal pueda juzgar los llamados delitos fiscales.

“La determinación de la cuota defraudada, como elemento objetivo del delito fiscal tipificado en el art. 305 del CP (antes art. 349 del CP de 1973), constituye, en principio, una cuestión prejudicial de naturaleza administrativa, de carácter no devolutivo, que avoca para sí el órgano jurisdiccional penal y la resuelve atemperándose, en lo sustantivo, a las reglas del derecho administrativo-fiscal, (art. 3 y 7 de la LECr y 10.1 de la LOPJ), pero con estricta sujeción en los aspectos fácticos o probatorios a los principios constitucionales del proceso penal (SSTS 274/96, de 20 de mayo y 2486/2001, de 21 de diciembre). Hay que separar nítidamente esos dos aspectos sustantivo y procesal. En el primero, el juez penal ha de ajustarse a la normativa fiscal; en el segundo ha de someterse de modo estricto, como en cualquiera otra materia, a las normas y jurisprudencia que regulan los requisitos de la prueba para que se pueda considerar de cargo y servir de fundamento a una condena penal. El objeto del proceso penal es un hecho y no una determinada figura delictiva.”

Y la importante sentencia del “Caso Inverbroker”, STS 10 de octubre de 2001 (Ponente: D. Enrique Bacigalupo Zapater), también nos acerca al problema de la integración de la norma penal en blanco

“(...) Incluso el tipo penal varía cuando la norma extrapenal llamada a completar la ley penal en blanco es diversa y en este caso la Ley del impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas la Ley del impuesto sobre las Sociedades establecen específicamente y de modo diverso las condiciones de pago de los respectivos tributos."

El tipo básico se define en el art. 305.1 del CP. La conducta típica consiste en defraudar, es decir, causar perjuicio patrimonial mediante engaño en cualquiera de las tres modalidades siguientes: a) La elusión del pago de tributos; b) Elusión del pago de cantidades retenidas o que se hubieran debido retener, o de ingresos a cuenta de retribuciones en especie; y c) En la obtención indebida de devoluciones y el disfrute en igual concepto de beneficios fiscales.

Tal y como nos recuerda la STS 3 de octubre de 2003 (Ponente D. José Jiménez Villarejo):

“ (...) debe recordarse la naturaleza de tipo de omisión que tiene el delito fiscal que consiste sencillamente en el incumplimiento del deber de pagar los tributos a los que se está obligado”.

Propone el Abogado del Estado que sea aplicable la agravación del tipo previsto en el citado artículo 305 1. inciso segundo letra a), esto es, que la pena será impuesta en su mitad superior cuando concurra la circunstancia de “la utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario”. A primera vista pudiera parecer que así concurre en el caso de autos pues los familiares Tebar al fin y al cabo eran unos meros testaferros; pero es que la trama de ingeniería financiara no pivotaba en lo fundamental en la intervención única de estos dos personajes, sino que según contestaron los peritos tanto de la acusación como de la defensa, aunque estas dos personas no hubieran intervenido, igualmente el resultado de la operación hubiera sido el mismo y los ahora acusados hubieran tenido que tributar igualmente. Lo que quiere significarse es que la presencia de los testaferros causa duda en la juzgadora sobre que fuera lo que constituyera propiamente la defraudación en sí, sino que era una maniobra más, dentro de todo el entramado, para despistar a la Administración Tributaria, con lo que su presencia no resultaba esencial para que el tipo penal se diera. Y ante esta consideración y la necesidad de interpretar las normas siempre a favor del reo es por lo que se llega a la conclusión de la no aplicación de dicha agravación.

NOVENO: Se aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal. Aunque no existe una regulación expresa en el texto sustantivo penal sobre lo que se viene denominando dilaciones indebidas, si es cierto que es una creación jurisprudencial admitida con cierta frecuencia ante los Tribunales de Justicia; En el caso que nos ocupa la instrucción de la causa duró 7 años, no parece que fuera imputable al Juzgado Instructor la dilación en la instrucción, sino que debido a la complejidad del caso y a las numerosas pruebas interesadas por la defensa fue prolongándose la fase de investigación del delito. Las defensas pretenden y basan su argumento en la existencia de las Dilaciones indebidas en la actuación de la Agencia Tributaria que con frecuencia se retrasaba en exceso en responder a los oficios solicitados por el Juzgado, y más concretamente a un oficio en concreto que tardó en contestar aproximadamente un año.

Por las consideraciones anteriores se entiende debe ser aplicada la atenuante dicha, que supone una atenuación de la pena conforme a las reglas previstas en el artículo 66 del Código Penal que en su apartado primero dispone que cuando concurra solo una circunstancia atenuante se aplicara la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito.

DÉCIMO: Todo responsable penalmente lo es también civilmente, tal y como establece el artículo 116 del Código Penal, por lo que, a tenor de lo ordenado en el artículo 110- 3º del mismo texto legal vendrá obligado el acusado a indemnizar al perjudicado por su actuación en la ejecución de los hechos que nos ocupan.

UNDÉCIMO: Serán impuestas al enjuiciado las costas que el procedimiento origine, a tenor de lo dispuesto en los artículos 123, 124 del vigente Texto Punitivo, 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normativa de general aplicación.

F A L L O

Que debo condenar y condeno a MARCELINO CONESA LUCERGA, ALFREDO GARCÍA GARCÍA, MAURICIO RAMÓN HUGUET, JOSÉ ESTEBAN RAMÓN HUGUET Y RAMIRO RAMÓN HUGUET como autores responsables cada uno de ellos de un delito contra la Hacienda Pública con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas a la pena para cada uno de ellos de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 500.000 EUROS para los dos primeros y de 400.000 EUROS para los tres últimos, responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses para el caso de impago, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones ayudas públicas o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante TRES AÑOS y pago de las costas procesales por partes iguales.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A MARCELINO CONESA LUCERNA Y A ALFREDO GARCÍA GARCÍA de los dos delitos de inducción por los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Mª DEL CARMEN MARTÍNEZ QUERO Y SOLEDAD RITA MOYA OLCINA del delito contra la Hacienda Pública con todos los pronunciamientos favorables.

Por vía de responsabilidad civil, los acusados serán condenados además a indemnizar a la Hacienda Pública estatal en las siguientes cantidades:

- Marcelino Conesa Lucerga, en la cantidad de 257.898,55 euros.

- Alfredo García García, en la cantidad de 258.054,97 euros.

- José Esteban Ramón Huguet, en la cantidad de 191.486,11 euros.

- Mauricio Ramón Huguet, en la cantidad de 191.548,56 euros.

- Ramiro Ramón Huguet, en la cantidad de 191.469,35 euros.

Procede declarar responsables civiles directas, solidariamente con el acusado Marcelino Conesa, a su esposa María del Carmen Martínez Quero, por la cantidad de 128.445,09 euros, y solidariamente con el acusado Alfredo Martínez Martínez, a su esposa Soledad Rita Moya Olcina, por la cantidad de 258.054,97 euros, de conformidad con lo dispuesto en el art. 122 del Código penal.

Procede declarar finalmente para la satisfacción de todas estas cantidades la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad “Servicios Caminos Castilla, S.L.”, de conformidad con lo dispuesto en el art. 120,4º del Código Penal.

Todas las cantidades solicitadas se incrementarán con el correspondiente interés legal devengado desde el 20 de junio de 1996.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado para la Audiencia Provincial en el plazo de 10 días desde la notificación quedando los autos a disposición de las partes en la secretaría de este Juzgado.

Así por ésta mi Sentencia juzgando en la instancia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: la anterior sentencia fue leída el día de su fecha por S.Sª en audiencia pública de lo que doy fe.