COMISIÓN NACIONAL DE MERCADOS Y COMPETENCIA CNMC

Presidente José María Marín Quemada y Secretario Tomás Suárez-Inclán

Hipernlaces www.cita.es/cnmc-iberdrola y www.miguelgallardo.es/cnmc-iberdrola.pdf 

Miguel Ángel Gallardo Ortiz, ingeniero de minas en la especialidad de Energía, criminólogo, licenciado en Filosofía y diplomado en Altos Estudios Internacionales, perito judicial en informática, telemática, acústica y criptología forense, en su propio nombre y derecho, también representante de Cooperación Internacional en Tecnologías Avanzadas (CITA) SLU desde 1996, y presidente de la Asociación para la Prevención y Estudio de Delitos, Abusos y Negligencias en Informática y Comunicaciones Avanzadas (APEDANICA), desde 1992, con domicilio en calle Fernando Poo, 16 Piso 6ºB 28045 Madrid, Tel 902998352 fax 902998379 E-mail: miguel@cita.es y cita902998352@gmail.com como mejor proceda COMPARECE y DICE:

1º Hemos tenido conocimiento por la prensa de que, por acuerdo de 16/06/2014, está abierto el expediente sancionador que consta en www.cnmc.es con estos datos:

SNC/DE/0046/14 (Sancionadores Ley 30)

La CNMC publica sobre este expediente informe y nota de prensa en

http://cnmc.es/Portals/0/Ficheros/Energia/Informes/140710_Q1_14_OTC_y_OMIP_subastaCESUR.pdf

http://cnmc.es/Portals/0/Ficheros/notasdeprensa/2014/ENERGIA/20140728_SubastaCESUR25.pdf

sobre los que, entre otros medios, ha pubicado un extenso teletipo Europa Press en

http://www.europapress.es/economia/energia-00341/noticia-economia-energia-cnmc-incoa-expediente-iberdrola-posible-manipulacion-fraudulenta-alterar-precios-20140617114044.html 

Instamos a la CNMC a que, a la mayor brevedad posible, actualice esa información y precise los indicios de presuntas faltas administrativas como “Cualquier manipulación tendente a alterar el precio de la energía eléctrica por parte de cualquier sujeto, así como la inexactitud o falsedad de carácter esencial, en cualquier dato, manifestación o documento que suponga una alteración del mercado de producción, o en su caso, despacho de producción” o “Cualquier infracción por manipulación de mercado también en fase de tentativa, uso de información privilegiada o falta de difusión de información privilegiada, conforme a lo establecido en el Reglamento (UE) n.º 1227/2011, de 25 de octubre de 2011, sobre la integridad y la transparencia del mercado mayorista de la energía o en la normativa de desarrollo del mismo” o “La manipulación del precio de los servicios de ajuste por parte de un agente del mercado mediante la realización de ofertas a precios excesivos, que resulten dispares de forma no justificada de los precios ofertados por el mismo en otros segmentos del mercado de producción” (cita textual de la LSE).

2º También se ha publicado un análisis crítico que puede encontrarse en Internet, así:

De los expedientes estivales de Competencia | JORGE MORALES

jorgemoralesdelabra.wordpress.com/.../de-los-expedientes-estivales-de-c...

30/7/2014 - En el sector eléctrico español es frecuente encontrarse con que los hechos más relevantes se producen justo antes de la época vacacional.

Del cual destacamos las siguientes manifestaciones del autor: “Antes de entrar en el fondo de los mismos, llama poderosamente la atención -quizás debiera decir “indigna”- que una parte relevante del contenido de las resoluciones tenga tratamiento de “confidencial”, lo que impide, por ejemplo, localizar los hechos concretos que se consideran. No me pida, por tanto, que haga un análisis paralelo. Sencillamente no sé cuándo ocurrieron… lo más relevante es que el Consejo de la CNMC ha decidido archivar los tres expedientes porque “pese a la existencia de indicios de que existió una manipulación fraudulenta del mercado, la Sala considera que, en el presente caso, durante los días objeto de imputación, las particularidades de la central no permiten excluir que su actuación pretendiese fines distintos de dicha alteración fraudulenta del precio del Mercado”. Vamos, que la actuación produjo un incremento del precio de la electricidad de millones de españoles; pero no queda demostrado que la intención de las eléctricas fuera precisamente esa. En otras disciplinas hasta los homicidios involuntarios tienen castigo…Sin entrar en analizar si hay razones políticas para que las empresas “salgan de rositas” de este asunto -nótese, por ejemplo, que el periodista Santiago Carcar anticipó el desenlace- su resolución en estos términos me parece muy grave por dos razones: en primer lugar, por el ninguneo a los técnicos de la CNMC por parte de un Consejo cuyo nombramiento por parte del Congreso de los Diputados, no olvidemos, fue muy polémico; pero, en segundo lugar, porque se trata del otorgamiento de una verdadera “patente de corso” a las eléctricas para hacer lo que les venga en gana en los mercados eléctricos: siempre será posible defender que la intención no fue la manipulación de precios...Tengo que entrar sucintamente a valorar la metodología empleada: la CNMC analiza las compra/ventas de energía referidas al primer trimestre de 2014 (el período objeto de la subasta anulada) desde el 1 de noviembre hasta el 19 de diciembre de 2013. Tras constatar que los agentes tratan de comprar energía barata para luego venderla más cara, entra en lo verdaderamente importante: cuatro agentes concentraron el 76% de las compras y esos mismos agentes participaron mayoritariamente en la subasta para vender energía “al sistema” y deshacer así parte de su posición (obteniendo un beneficio). Esta parte del análisis es crucial, porque permite determinar quién ha estado verdaderamente detrás de las subastas. Recordemos que las empresas eléctricas siempre han defendido que su participación en las mismas ha sido testimonial y que la mayor parte del negocio se lo llevaban fondos y bancos de inversión. Lo que nunca se ha investigado en profundidad es quién estaba detrás de estos fondos y bancos… Sí me parece importante recordar que hay otro expediente abierto -que sepamos, de momento, sobre una sola eléctrica- para analizar las circunstancias que motivaron que el mercado físico (no el de futuros, que es el analizado por este último informe así como por el de enero). Se trata de un expediente sancionador (esto es, se prejuzga un comportamiento sancionable) por supuesta manipulación de los precios del mercado derivada de una estrategia de contención de la producción de energía a partir de centrales hidroeléctricas. Como ya advertí en diciembre, esto es lo verdaderamente importante: el precio del mercado de futuros sencillamente reaccionó fuertemente al alza cuando comprobó que los precios del mercado físico de los primeros días de diciembre no podían explicarse sin considerar el ejercicio de poder de mercado por parte de las eléctricas… Concluyo: que no nos distraigan, los dos expedientes resueltos a finales de julio son de naturaleza bien diferente. El primero de ellos -en realidad un conjunto de tres expedientes muy similares- supone, en mi opinión, un nefasto precedente para la ya escasísima fiabilidad de los precios del mercado eléctrico que, no olvidemos, son cruciales para la economía del país; el segundo, sin embargo, no es más que un informe incompleto sobre lo que ya sabíamos que no ocurrió en diciembre -que los mercados financieros estuvieran manipulados- pero aún queda por resolver lo que sí ocurrió: que inexplicablemente se dispararan los precios del mercado físico”.

3º Más preocupante aún nos resulta que, incluso cuando se sanciona a las grandes empresas, como es el caso de Iberdrola, de las las multas son insignificantes, hasta el ridículo económico, cuando se comparan con los beneficios ilícitos que obtienen. Es el caso de la RESOLUCIÓN (Expte. S/0213/10 IBERDROLA SUR) de 24.2.12, que dice: “PRIMERO.- Declarar que en este expediente ha resultado acreditada una infracción del Artículo  3  de la Ley de Defensa de la Competencia, de la que son responsables IBERDROLA, S.A., IBERDROLA CUR, S.A.U. e IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. SEGUNDO.- Imponer a IBERDROLA S.A., IBERDROLA CUR S.A.U. e IBERDROLA GENERACION S.A.U.  una multa sancionadora por importe de 10.685.000 euros, de la que responderán solidariamente. TERCERO.- Instar a la Dirección de Investigación para que vigile y cuide del  cumplimiento íntegro de esta Resolución”. Y no es un caso único, pues en 2008 ya se dictó otra otra “Resolución en la que impone una multa de 15,4 millones de euros a IBERDROLA GENERACIÓN abuso de posición de dominio en el mercado de energía eléctrica en situación de restricciones técnicas de la zona de Levante-Norte consistente en ofertar energía al mercado diario  a precios superiores a los que se ofrecían en el mismo, con objeto de que sus ofertas no casaran y fuera llamada posteriormente a solucionar las restricciones técnicas causadas por el desequilibrio entre oferta y demanda”. Además, “El Tribunal de Defensa de la Competencia ya sancionó con anterioridad otros casos de abuso de posición de dominio en el mercado de energía eléctrica en situación de restricciones técnicas por parte de distintas empresas eléctricas (veánse las resoluciones 601/05 Iberdrola Castellón, de 8 de marzo de 2007 y Resolución 602/05; Viesgo Generación, de 28 de diciembre de 2006)”. Todo ello obviamente, pudo ser recurrido judicialmente, por lo que tales sanciones pudieron anularse o reducirse.

4º La interpretación que hacemos de los anteriores hechos y documentos, con criterio criminológico (las faltas sancionadas no pueden ser rentables o la actividad del regulador será, o es ya, criminógena en sí misma) y criminalístico (es evidente la impotencia de la CNMC para investigar eficazmente lo que el ministro de Industria denunció públicamente como “burda manipulación” porque en sus propias resoluciones ella misma reconoce tal impotencia, sea por negligencia, o sea por incompetencia, o sea por algo mucho peor aún) nos lleva a instar a la CNMC a que ponga todos los indicios detectados de “posible” relevancia penal en conocimiento de la Fiscalía, o en caso contrario, los sancionables cada vez serán más impunes o las sanciones serán cada vez más ridículas. En lo esencial, nuestra interpretación coincide con la que consta en las actas del Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados manifestada por la diputada Ortiz Castellví, Laia (GIP) texto (en enlace)  PDF  así: “Desde nuestro grupo parlamentario, desde Iniciativa, hemos hecho los deberes, hemos denunciado a fiscalía. Si se habla de burda manipulación se tiene que actuar jurídicamente, porque alterar los precios en el mercado y las subastas públicas es un delito penal. Si estamos dispuestos, vayamos a por ello, porque si no no habrá manera de poner remedio“. Nótese que estas manifestaciones son del 16.2.14, y por lo tanto ignoran por completo el expediente CNMC SNC/DE/0046/14 incoado por acuerdo de 16/06/2014, cuatro meses posterior a la comparecencia del ministro de Industria en el Congreso, y no parece que la Fiscalía se haya dado por enterada de nada de lo aquí expuesto.

5º Para fundamentar jurídicamente la instancia por la que la CNMC debe dar traslado a la Fiscalía, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. que cita expresamente la Directiva 2003/06 del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado, por las que se han llevado a cabo reformas en el campo de los delitos relativos al mercado y los consumidores, delinquiendo “quienes utilizando información privilegiada realicen transacciones u órdenes de operación que proporcionen o puedan proporcionar indicios falsos o engañosos en cuanto a la oferta, la demanda o el precio de instrumentos financieros, o para asegurar, en concierto con otras personas, el precio de uno o varios instrumentos financieros en un nivel anormal o artificial, así como el concierto para asegurarse una posición dominante sobre la oferta o demanda de un instrumento financiero”. De la mencionada Ley Orgánica 5/2010, entendemos que aquí interesa:

Sexagésimo segundo. Se modifica el artículo 250, que queda redactado de la siguiente forma: «1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. 2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase. 3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural  o científico. 4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. 5.º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros. 6.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

Sexagésimo tercero. Se añade el artículo 251 bis, que tendrá la siguiente redacción: «Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Sección, se le impondrán las siguientes penas: a) Multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años. b) Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada, en el resto de los casos. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.»

El espíritu y la letra de la Ley Orgánica 5/2010 y de la Directiva 2003/6/CE parece ser sistemáticamente ignorado por los reguladores del sector eléctrico frente al abuso de posición dominante y las manipulaciones de la subasta eléctrica en el insostenible mercado de la electricidad en España, hasta el punto de que, al acumularse los indicios, podría llegar a dar lugar a acusaciones directas contra los funcionarios responsables de delitos tipificados en el artículo 408 del Código Penal (La autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables, incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años).

6º Más allá de interpretaciones de hechos y derechos, así y aquí, con único el propósito de motivar a los funcionarios de la CNMC y también a los representantes del Ministerio Fiscal queremos hacer formular una una pregunta: ¿Qué harían sus equivalentes en Escandinavia, Benelux, Reino Unido, Francia, Alemania o Italia si, en esos países, los consumidores y usuarios hubieran soportado tantos sobrecostes y excesos de quienes controlan las subastas como la CESUR anulada y abusan de los mercados eléctricos desde hace años en España, impunemente, como bien sabe la CNMC?

Por lo expuesto, se insta a la CNMC a que nos informe tanto como sea posible del expediente SNC/DE/0046/14 y a que se trasladen todos los indicios de cualquier “notitia criminis” a la Fiscalía, y que en todo caso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 31, con todos los derechos del artículo 35, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en especial, ahora, URGENTEMENTE solicito el inmediato ejercicio de los derechos recogidos en el citado artículo A) A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos y B) A identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos.

En Madrid, a 19 de agosto de 2014. Hipernlaces relevantes www.cita.es/cnmc-iberdrola

Miguel Ángel Gallardo Ortiz, ingeniero de minas en la especialidad de Energía, criminólogo, licenciado en Filosofía y diplomado en Altos Estudios Internacionales, perito judicial en informática, telemática, acústica y criptología forense, en su propio nombre y derecho, también representante de Cooperación Internacional en Tecnologías Avanzadas (CITA) SLU desde 1996, y presidente de la Asociación para la Prevención y Estudio de Delitos, Abusos y Negligencias en Informática y Comunicaciones Avanzadas (APEDANICA), desde 1992, con domicilio en calle Fernando Poo, 16 Piso 6ºB 28045 Madrid, Tel 902998352 fax 902998379 E-mail: miguel@cita.es y cita902998352@gmail.com  Documento en www.miguelgallardo.es/cnmc-iberdrola.pdf