Informe de APEDANICA: Situación Actual de los Procedimientos Judiciales Relacionados con EncroChat

I. Marco Técnico-Operativo de EncroChat

EncroChat era un servicio de comunicación cifrada mediante dispositivos modificados (principalmente Android), comercializado como "inviolable". Sus características técnicas incluían:

• Cifrado extremo a extremo.
• Funciones de autodestrucción remota.
• Desactivación de GPS, micrófono y cámara.
• Coste: ~€1,000 por terminal + suscripción mensual de ~€1,500.

Operación de Infiltración (2020):

• Liderada por Francia y Países Bajos, con coordinación de Europol y Eurojust.
• Método: Instalación de malware mediante actualización simulada, permitiendo acceso remoto a comunicaciones en tiempo real.
• Alcance: 60,000 usuarios en Europa (5,000 en España, 18,000 en SKY-ECC, otra plataforma similar intervenida).

Resultados Policiales (Hasta 2025):

II. Marco Jurídico-Europeo y Sentencias Clave

A. Sentencia del TJUE (C-670/22, M.N., 30 abril 2024)

• Validez de Órdenes Europeas de Investigación (OEI):
  • Las fiscalías pueden emitir OEI para pruebas ya existentes, sin necesidad de validación judicial previa.
  • Límite: Debe garantizarse el derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 47 Carta de Derechos UE).
• Notificación Obligatoria (Art. 31 Directiva 2014/41/UE):
  • Todo Estado que intercepte telecomunicaciones en territorio de otro Estado miembro debe notificarlo antes de la intervención. Francia omitió esta notificación a Alemania y España.
• Exclusión Probatoria: Los tribunales nacionales deben excluir pruebas si:

  "El imputado no puede comentarlas efectivamente o estas influyen preponderantemente en los hechos"

B. Tribunal Constitucional Federal Alemán (1 noviembre 2024)

• Rechazó un recurso contra pruebas de EncroChat en un caso de narcotráfico, argumentando:
  • No hubo violación del derecho a la intimidad (Art. 10 GG), al primar el interés público en delitos graves.
  • La validación ex post por el Tribunal Supremo alemán corrigió posibles defectos procesales.

C. Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)

El TEDH ha declarado inadmisibles demandas contra Francia por la recopilación de datos de EncroChat. No obstante, en un caso similar (Bylock, el equivalente turco a EncroChat), el TEDH ha dictaminado que su uso violó el derecho a un juicio justo.

III. Jurisprudencia Nacional: Divergencias Clave

A. Alemania: Contraste entre Tribunales

1. Landgericht Berlin (Sentencia 525 KLs 8/22, 19 diciembre 2024):
   • Absolvió a un acusado de narcotráfico, declarando nulas las pruebas de EncroChat por:
     • Violación del Art. 31 Directiva 2014/41 (Francia no notificó a Alemania).
     • Incumplimiento del §100e(6) StPO: Reutilización de datos sin sospecha individualizada.
     • Opacidad técnica: Imposibilidad de verificar autenticidad de los datos.
   • Abogado defensor: Christian Lödden.
   • Este precedente es considerado plenamente aplicable en España, dado que una prueba digital captada secretamente por otro Estado sin control judicial nacional ni verificación técnica, vulnera el derecho a un juicio justo y debe ser excluida.
2. Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo, marzo 2022):
   • Avaló las pruebas al considerar que la OEI ex post cumplía con el §100b StPO (registros telemáticos).

B. España: Litigiosidad y Casos Emblemáticos

• Cifras: La Fiscalía Antidroga reporta 34 procedimientos con pruebas de EncroChat; 60 con datos de SKY-ECC.
• Caso Águila-Frazen (Audiencia Nacional, 2025):
  • Imputado: Hermano de Begoña Villacís (exvicealcaldesa de Madrid), asesinado durante la investigación.
  • Incidente de Nulidad: Los abogados Javier de las Heras Dargel y Alfredo Gómez Sánchez impugnaron las pruebas por:
    • OEI emitida por Fiscalía Antidroga (no por juez), vulnerando la Ley 23/2014.
    • Intervención "prospectiva" sin sospecha concreta.
  • Auto del Juez Pedraz (29 mayo 2025): Rechazó la nulidad in limine, pero dejó puerta abierta al juicio oral.
• Doctrina Audiencia Nacional:

  En sentencias como la del 22 de mayo de 2024, la Audiencia Nacional ha avalado el uso de las conversaciones interceptadas en EncroChat para condenar a organizaciones criminales dedicadas al narcotráfico, argumentando que las pruebas son admisibles cuando refuerzan indicios previamente existentes y no constituyen la base exclusiva de la investigación.

  "No cabe indagación sobre la legalidad en Estados miembros salvo que haya indicios de vulneración manifiesta" (Auto 77/2022).

C. Francia: Secreto de Defensa Nacional

• Base Legal: Art. 706-102-1 CPP, avalado por el Consejo Constitucional (abril 2022).
• Problema: Las defensas no pueden acceder al malware ni a métodos de obtención, al ser "secreto de defensa".

D. Países Bajos, Bélgica e Italia

• Países Bajos: Tribunal Supremo validó pruebas (junio 2023).
• Bélgica: Similar en caso SKY-ECC (junio 2023).
• Italia: Corte di Cassazione admitió pruebas tras inicial rechazo (febrero 2024).

IV. Controversias Procesales y Desafíos para las Fiscalías

A. Cuestiones Clave en Litigio

1. Legalidad de la OEI:
   • UE: Fiscalías pueden emitirlas para pruebas existentes.
   • España: Existe un debate sobre si la Fiscalía es competente sin control judicial, dado que el Art. 588bis LECrim exige autorización judicial para intervenciones telemáticas. Abogados defensores argumentan que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no autoriza al fiscal a realizar intervenciones telefónicas o a trasladar su contenido entre procedimientos judiciales sin autorización judicial, lo que pone en cuestión la competencia del fiscal para emitir una OEI con la finalidad de recabar dichos datos. La injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene una reserva jurisdiccional en España, por lo que solo un juez puede ordenarla.
2. Intervención "Prospectiva":
   • El TJUE y el Landgericht Berlin condenan la recolección masiva sin sospecha individualizada.
   • Ejemplo español: Guardia Civil accedió a datos en tiempo real sin OEI previa (junio 2020).
3. Derecho de Defensa:
   • Opacidad técnica: Imposibilidad de auditar el malware o cadenas de custodia.
   • Falta de contradicción: En España, las OEI se emitieron en fase preprocesal, sin notificación al imputado.

B. Estrategias de Defensa Recurrentes

• Nulidad por vulneración de Art. 18.3 CE: Secreto de comunicaciones.
• Exclusión probatoria: Invocando Art. 11.1 LOPJ (pruebas ilícitas).
• Cuestión de inconstitucionalidad: Contra Ley 23/2014 por no exigir control judicial.

V. Perspectivas Futuras y Recomendaciones para la Fiscalía

A. Riesgos Procesales

• Anulaciones masivas: Siguiendo Landgericht Berlin, defensas españolas podrían lograr exclusiones probatorias.
• Recursos ante TEDH: Por violación de Art. 8 CEDH (vida privada) y Art. 6 (derecho a juicio justo).

B. Recomendaciones para la Coordinación Fiscal

1. Reforzar control judicial: Emitir OEI validadas por jueces (no solo fiscalías), aunque la Directiva 2014/41 no lo exija.
2. Transparencia técnica: Solicitar a Francia informes periciales sobre el malware (aunque amparados en secreto).
3. Doctrina de "doble vía": Apoyar acusaciones en pruebas adicionales (seguimientos, incautaciones) que "desvinculen" de EncroChat.
4. Monitoreo de jurisprudencia: Atención a la Causa C-635/23 (WBS GmbH) en TJUE, sobre competencia para OEI.

VI. Conclusiones

La validez probatoria de EncroChat pivota entre eficacia investigativa y garantías fundamentales:

• Europa avala su uso si se respetan reglas estrictas: notificación interestatal, control judicial y derecho de defensa.
• España opera en zona gris: Fiscalía Antidroga emite OEI sin jueces, y los tribunales aplican "no indagación" salvo vulneración flagrante.
• Caso alemán es paradigmático: Muestra que incluso operaciones con éxito policial (1,800 detenidos) pueden anularse si fallan garantías procesales.

Acción prioritaria: Unificar criterios con Eurojust para OEI que incluyan: (1) Notificación previa al Estado afectado, (2) Validación judicial en destino, y (3) Peritajes accesibles sobre métodos de obtención.