Al Juzgado de Instrucción 28 de Madrid para Diligencias Previas PA 4392/2012, Fax: 914932378

Documento publicado en Internet www.cita.es/recurso28 y www.miguelgallardo.es/recurso28.pdf

Miguel Torres Álvarez, procurador de Miguel Ángel Gallardo Ortiz, CITA, SLU y APEDANICA según seré designado “apud acta” (dicho sea de paso, el denunciante compareció personalmente en el juzgado el pasado lunes 3 para la designación tanto en estas actuaciones como en otras que también han recaído en este Juzgado y la Sra. Oficial responsable de estas actuaciones dijo que era necesaria cita previa, que aquí se solicita) como mejor proceda comparezco y formulo RECURSO DE REFORMA contra el AUTO de fecha 29.08.12 (recibido únicamente por fax el 5.9.12) con las siguientes ALEGACIONES:

PRIMERA.- Los arts. 777 y 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la jurisprudencia vienen a decir que la actividad investigadora ha de adecuarse a cada caso concreto, y exige recopilar todos aquellos datos de hecho que puedan dejar sentado o por el contrario, desvirtuar la realidad criminal de la “notitia criminis”, que en su día llegó al juzgado, y justo en ese sentido la única diligencia que se proponía en la denuncia era prudente, pertinente y perfectamente adecuada para la investigación de un presunto delito de malversación de caudales públicos posiblemente en concurso con otros delitos contra la Administración. Es decir, que la denuncia sostiene y este recurso reitera que existen claros indicios de presuntos delitos perseguibles de oficio que deben ser instruidos con una mínima actividad probatoria, lo antes posible.

SEGUNDA.- La “notitia criminis” se encuentra bien evidenciada en la denuncia que reiteramos en todos sus hechos y documentos que se acompañaron, o referenciaron, con ella. El AUTO que se recurre no hace la menor mención a ninguno de los hechos de la denuncia. Dicho sea con el debido respeto, parece un auto genérico que se edita sobre una plantilla sin referencia alguna a la denuncia nuestra, salvo por la única mención del denunciante, una fecha, y el juzgado que estuvo de guardia en la fecha de la denuncia.

TERCERA.- El  proceso  penal  en España se encuentra regulado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El objeto del proceso penal es la pretensión punitiva, que consiste en la petición de aplicación de una pena al acusado, fundamentada en la presunta comisión de un hecho punible. Las pretensiones penales son siempre, pues, de condena, y su elemento esencial lo constituye el hecho punible.

Frente a la pretensión penal, que es ejercitada por las partes acusadoras, el Ministerio Fiscal, el ofendido-acusador o demandante privado y el acusador popular o acusación popular, se opone la defensa, que es una parte dual integrada por dos sujetos procesales, el imputado o demandado y su abogado defensor, cuya misión consiste en hacer valer dentro del proceso el derecho fundamental a "la libertad" que ha de asistir a todo ciudadano que, por no haber sido condenado, se presume inocente.

El proceso penal se rige por el principio acusatorio, y se divide en dos fases: la instructora y la del juicio oral. La fase instructora, que recibe el nombre de  sumario (instrucción del sumario) en  el  proceso ordinario,  o diligencias previas en el abreviado, transcurre ante el juez de instrucción, y su función consiste en preparar el juicio oral mediante la determinación del hecho punible y de su presunto autor, denominado imputado o procesado.

Para el logro de tales funciones el juez instructor ha de practicar actos de investigación y medidas de aseguramiento o cautelares.

Cuando se han cumplido estos dos objetivos: determinar el hecho punible y su presunto autor, se abrirá la fase de juicio oral; pero si no se determinara alguno de estos elementos, el proceso finalizará mediante un auto de sobreseimiento, de modo que si no ha existido investigación alguna, huelga denominar a esto proceso, sería otra cosa.

El proceso penal busca el descubrimiento de la denominada verdad real o material, y el único instrumento científico y jurídico para hacerlo es la prueba, de donde se deriva la necesidad de la actividad probatoria, concebida como "...el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendiente a la producción, recepción y valoración de elementos de prueba". Como es lógico pensar, en virtud del interés público que supone la materia penal, buena parte de esa actividad se encuentra a cargo de los órganos públicos (Tribunales y Ministerio Público), que de modo imparcial deben procurar la reconstrucción del hecho histórico investigado con la mayor fidelidad posible. En cambio los otros sujetos del proceso (el imputado y las partes civiles) naturalmente tratarán de introducir solo aquellos elementos probatorios que resultan de utilidad para sus intereses particulares. Pero si concebimos a la carga de la prueba en sentido tradicional como "el imperativo impuesto a quien afirma un hecho, en el cual se basa su pretensión, de acreditar su existencia, so pena de que, si no lo hace, cargará con las consecuencias de su inactividad, la que puede llegar a ocasionar que aquélla sea rechazada, por no haber probado el hecho que le daría su fundamento", se le plantea en primer término al derecho procesal penal la cuestión de a quién le corresponde la prueba de la acusación y a quién la prueba de la defensa, o sea, entre qué sujetos procesales se distribuye dicha carga.

Para algunos autores esta cuestión tiene distintas respuestas según que se trate de un sistema acusatorio o de uno inquisitivo. En el primero la carga de la prueba de la acusación correspondería al acusador y la de la defensa al acusado. En el segundo no existe esta distribución, debido a que los poderes de investigación están acumulados en el investigador, o sea, en el juez.

Sin embargo en un sistema como el nuestro, mixto moderno, que resulta de la instauración de "un procedimiento inquisitivo en esencia, que se realiza a similitud de la forma acusatoria, o si se quiere, con límites para el Estado en el ejercicio del poder en homenaje a la persona humana", y en donde con relación al imputado le concede a éste el estado jurídico de inocencia, el imputado no tiene ninguna obligación de probar su inculpabilidad, derivándose por lógica, que es al Estado por medio de los órganos competentes, al que le cabe, no sólo demostrar la responsabilidad penal, sino también investigar las circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad que el imputado alegue a su favor. Así en cuanto al deber de la Policía Judicial de reunir las pruebas útiles "para dar base a la acusación o determinar el sobreseimiento". También en cuanto a la obligación del juez de instrucción de "investigar todos los hechos y circunstancias pertinentes y útiles a que se hubiere referido el imputado", por ejemplo una causa de justificación.

También el Ministerio Público, teniendo en cuenta su actuación imparcial puede proponer pruebas favorables al imputado.

La primera conclusión a la que podemos arribar es que investigar es el juez, quien puede examinar y corregir el objeto de prueba y también introducir de oficio en el proceso hechos y circunstancias necesarios para encaminar sobre ellos la prueba, iniciativa "ex officio" que puede referirse tanto a la prueba de la acusación como a la de la defensa. La investigación judicial autónoma, una de las características de la actividad probatoria de nuestro sistema penal, no está condicionada ni a la controversia de las partes ni a su iniciativa probatoria. Así nuestro Código Penal consagra este poder del juez durante la instrucción y durante el juicio, sin ninguna subordinación a la iniciativa de las partes.

De acuerdo con lo analizado, debemos puntualizar que en el proceso penal el principio de la carga de la prueba no tiene mayor aplicación porque el imputado goza de un estado jurídico de inocencia que la propia Constitución Española le reconoce, del que se deriva la no exigencia u obligación de probar su inculpabilidad.

Es entonces el Estado (por medio de sus órganos autorizados) quien debe acreditar la responsabilidad penal, con el deber de indagar las circunstancias eximentes o atenuantes invocadas por el imputado en su favor. Igualmente debe negarse que al Ministerio Público le corresponda la carga de la prueba de la acusación, pues su interés no es de condena sino de justicia, inclusive otorgándole La ley la posibilidad de recurrir en favor del imputado, aportar pruebas en su beneficio y solicitar su absolutoria. Por otra parte cualquier inactividad de la defensa o del Ministerio Público debe ser suplida por el tribunal.

Y así, cabe advertir que quien tiene el deber de investigar la verdad y hacer lo que esté a su alcance por conseguirla, en última instancia es el tribunal, realizando la actividad probatoria que le permite la ley, con atribuciones tanto en la instrucción (donde evidentemente son más amplias) no debe olvidarse que como durante el juicio. Cualquier interpretación contraria a la anterior, puede conducir a la violación de garantías constitucionales que tergiversa los fines del proceso penal.

CUARTA.- En la Jurisprudencia relativa a los recursos contra autos de sobreseimiento sin haber practicado ninguna diligencia en casos de delitos públicos, con presunto ánimo de lucro, y en todo caso perseguibles de oficio, cabe destacar:

Audiencia Provincial de Badajoz, AAP BA 52/201, RAZONAMIENTOS JURÍDICOS Único: La sala se inclina por estimar el recurso, a fin de que el Juzgado "a quo" practique, antes de adoptar la nueva resolución que tenga por procedente, algunas diligencias conducentes a determinar la posible acción fraudulenta...”...“...tal como se despende de la documentación unida tanto a aquélla como ahora al recurso, y sin que quepa olvidar que el simple hecho de la dificultad, supuesta en el caso, de una ejecución efectiva de pronunciamientos jurisdiccionales civiles no constituye "per se" base suficiente para la criminalización del negocio jurídico. Cuáles hayan de ser las diligencias que se practiquen es algo que debe quedar en principio a criterio de la Instructora, al igual que las demás determinaciones que hayan de adoptarse como consecuencia de la presente revocación del sobreseimiento...”

Audiencia Provincial de Murcia, AAP MU 20/2010, RAZONAMIENTOS JURÍDICOS, SEGUNDO: La formulación del recurso de reforma, y subsidiariamente de apelación, aunque extremadamente parco en sus alegaciones, hasta el extremo de referir sólo las diligencias que considera que habrían de practicarse para un eficaz esclarecimiento de los hechos (objeto de la instrucción judicial), por vía implícita pero evidente constituye una expresión de disensión frente al criterio del Instructor, estimando que la decisión de sobreseer es precipitada y no está justificada, al no haberse practicado diligencias indispensables....

Atendiendo a esos extremos, la Sala considera que ante una denuncia como la formulada, en la que podrían haberse realizado actuaciones dirigidas presuntamente a defraudar una elevada cantidad de dinero (más de 90.000 euros), afectando a un numeroso grupo de personas, y utilizando presuntamente para ello una mecánica bancaria, las diligencias instructoras se aprecian insuficientes, vistos los resultados de las mismas.

Por todo lo cual, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar el auto de sobreseimiento...

QUINTA.- Insistimos en que, hasta ahora, nunca antes LOS DOCUMENTOS EXPUESTOS Y PUESTOS DE MANIFIESTO han sido objeto de ninguna diligencia judicial que nosotros conozcamos, y también volvemos a insistir en que existe riesgo de prescripción penal de todo lo que, indiciariamente al menos, ha sido ya documentado y ya denunciado en estas actuaciones.

SEXTA.- El denunciante Miguel Ángel Gallardo Ortiz, en su propio nombre y derecho y en representación de la mercantil CITA, SLU y también de la asociación sin ánimo de lucro APEDANICA no tiene el menor inconveiente en ratificar personalmente la denuncia en el Juzgado colaborando en cuanto le sea posible para la mejor y más pronta instrucción judicial.

Por lo expuesto, al Juzgado SUPLICAMOS que teniendo por presentado RECURSO de REFORMA a tenor de los arts. 216-217, 219-221 y 766 de la LECrim con los documentos que se acompañan, se digne admitirlos conforme a Derecho, e inicie la instrucción practicando como diligencia lo que prudentemente se propusieron en nuestra denuncia, sin perjuicio de cualquier otra que pueda considerarse más oportuna. También pedimos que se nos faciite el "APUD ACTA" para la designación de procurador y abogados, no sin dejar constancia aquí de nuestra extrañeza por lo escuchado sobre la necesidad cita previa en el Juzgado el pasado 3.9.12.

Por ser de Justicia que respetuosamente pedimos en Madrid, a 6 de septiembre de 2012.

F^do.: José Manuel López Iglesias y Miguel Torres Álvarez

Doctor en Derecho Procurador de los Tribunales

Col. 60.908 de Madrid (ICAM) Col. 631 de Madrid

También firmando por sus compañeros letrados Don Gonzalo Botas González, Col. 2955 del Iltre. Colegio de Abogados de Oviedo, y Don. Javier Fernández Torres, Col. 3361 también del Iltre. Colegio de Abogados de Oviedo, que suscriben íntegramente este recurso.

Javier Fernández Torres es responsable del Web http://www.abogadoscontralacorrupcion.com

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